住宅 耐震診断の特異性と共通点
４）営業者が利益の分配につき、当該営業による損益を度外視して一定期間に一定率の利益分配をなすことを約する契約は、匿名組合とはいえない（東京地裁32.7.26)。
５）桜井四郎「匿名組合、任意組合による事業運営と税務ポイント」「税理」第32巻第１７号（平元）６７頁。
６）他人の営業に出資して、その利益分配にあずかる匿名組合は、経済的見地からすれば、合資会社と同一の基礎の上に立つものであって、その起源はともに中世イタリア商港に行われたコンメンダ（Commenda）にある。
コンメンダは海商における企業家と資本家の結合に端を発する。
このコンメンダの組織は次第に変遷して、合資会社と匿名組合との形式を形成するに至った。
資本家が企業家とともにこの事業の主体として外部に顕現した形態が前者であり、従来の形態を維持するもの、すなわち資本家が事業の背後に隠れ、企業家だけが事業の主体として外部にあらわれたのが後者の形である（鴻常夫他「商法（総則・商行為）講義」（青林書院新社1973.。
3.20）158～159頁)。
７）営業者は商人でなければならないが、商人であるかぎり、個人商人であるか会社であるかを問わない。
したがって、自己資金をもって金融業をなす個人金融業者は商人とはいえないので、匿名組合契約の当事者たる営業者にはなりえない。
そこで、判例においては、金融業者に対して一定の出資をなし、その利益の分配を受ける契約は、匿名組合契約とはいえないが、類似の契約として商法の匿名組合に関する規定を準用すべきである（岡山地判昭41.12.7下民集１７－１１．１２－１２００）と判示されている。
８）西原寛一「商行為法（法律学全集29)」（有斐閣、昭45）176頁。
９）匿名組合は、民法上の任意組合のごとく共同して事業を営むものではなく、当事者間に持分はなく、また、労務の出資というものも認められない（東京地判昭2.4.13：)。
１０）これまで、不動産の共同投資の仕組みとして、匿名組合の利用は希有であった。
それは匿名組合員が個人の場合には不動産保有に伴う課税上のメリット（不動産所得と他の所得との損益通算等）を享受できるか否か不明瞭であること、税法上、匿名組合員が10人以上の場合には利益の分配時に源泉徴収をしなければならないことからである（田村浩太郎「不動産証券化の法的基礎」（勤草出版サービスセンター1994.1）１０４頁）ようである。
11）匿名組合にあっては、営業主体は営業者であって、匿名組合員ではない（京都地裁大９．５．４新聞1738-13)。
12）匿名組合員は、財産提供だけで、営業者の営業に参加することはできないし、また、業務執行の権利及び義務もない。
そのため、匿名組合契約の匿名組合員は合資会社の有限責任社員の地位と全く同様ということができる。
しかし、匿名組合員の名称、出資等は対外的には全く表面に出ないのに対し、合資会社の有限責任社員は登記され、企業の債権者に対しては有限であるが、直接に責に任じる点において、異なっている。
１3）商法第542条は、匿名組合員に合資会社の有限責任社員の監視権を準用している。
14）営業者は善良な管理者の注意により、当事者の約定した事業を経営し、可能な限り多くの利益を配当することを期しなければならないから、競業的行為はなしえないものとして、①一般的にこれを肯定する見解、②消極に解しこの義務なしとする見解、さらに③一概に義務の有無を論ずることなく、個々の匿名組合によって具体的に解釈すべき事実問題であるとする見解、④正当な営業遂行義務違反の有無の問題としてその要件や効果を決するほかはないとする見解もある。
そのうち、①の見解が有力であるといわれている。
15）匿名組合の事業から利益が発生した場合に、その分配を受ける債権上の権利を有するに過ぎない。
たとえ、匿名組合員が物を出資しても金銭的に評価された出資額の返還を受けられるにすぎない。
利益分配請求権や出資金返還請求権は、営業成績により変動する。
16）ここにいう「利益」とは、営業から生ずるもの、すなわち「営業年度の開始時と終了時との額を比較した、その年度の営業による増加額」をいい、固定財産の評価益を含まない。
17）匿名組合員にも損失分担義務があるが、それは出資した財産額の範囲内での内部的な責任であり、あくまで計算上の負担である。
匿名組合員は対外的には第三者との関係で権利や義務を有しないこととされている（商536②)。
追加出資については、契約で明記されていない限りそのような義務は負わない。
匿名組合の事業がキャッシュ・フローの不足を生じさせた場合でも、それ以上に組合員が匿名組合の債務に責任を有するわけではない。
損失の分担は平等の割合とするとの特約は、出資額の範囲内において分担し、それを超過する営業者の負担と解する。
また、毎決算期の利益の一部を配当せず積み立てることは、匿名組合の性質に反するものではない（大阪控判明45.1.29) 18）通説的見解は、相手型の善意すなわち匿名組合員が営業者であると信じたことを要件とすると解するが、判例は、匿名組合員が自己の氏・商号等の使用を許諾したときは、第三者の善意・悪意を問わず、営業者と連帯して債務を負担する（大阪地判大８．７．１１）と判示している。
19）やむをえない場合として、判例は、営業者が利益の分配をなさず、またその意思を有していないときは、本条の「巳ムコトヲ得サル事由」に当たり、匿名組合員は本契約を解除することができる（大阪地判昭33.3.13下民集９－３－３９０）と認めている。
20）匿名組合員が破産した場合には、匿名組合契約は終了し（商540)、匿名組合員は出資金返還請求権のみを有する（商541)。
営業者は契約の終了した匿名組合員に対して出資額を返還しない。
：匿名組合の営業者が破産した場合、営業行為そのものの遂行が不可能となり、その時点で匿名組合を通じての共同事業は終了する（商540)。
21）物の使用権のみを出資の対象とした場合、組合員はその物の返還請求権を有する。
ただし、損失を分担する場合にあっては、その損失の支払請求権と物の返還請求権とは同時履行の関係に立つ（大阪地判昭33.3.13民集93-390）。
22）東京地判昭13.8.20)。
23）匿名組合という表示で不動産を所有する必要はないから（つまり匿名組合であることを外部に表示する必要はないから)、営業者が個人又は法人として不動産の登記主体となる。
不動産登記上の登記原因としては「商法第536条による出資」ということになるのであろうか（。
24）「匿名組合型標準約款」では第９条で、出資者の出資金を限度とする有限責任が明示されている。
25）名古屋地裁平成２年５月18日判決で、複数の出資者から出損された資金を基にしてなされた士地等の購入及びその譲渡が、任意組合ではなく、匿名組合契約に基づいて行われたものであるとして、譲渡の名義人である営業者にその譲渡利益が帰属するとされた。
26）「金を出すので、土地の譲渡でもうけてくれ。
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